Традиційне джерело невизначеності при доведенні розміру упущеної вигоди
Судові експертизи з визначення розміру упущеної вигоди відносяться до категорії найменш врегульованих як нормативно, так і методологічно.
Як правило, позиція судів щодо вимог до обрахунку позивачами та експертами упущеної вигоди традиційно обмежується наступним (приклад з Постанови Верховного Суду від 02.11.2021 у справі № № 918/1131/20):
"Упущена вигода (неодержаний дохід) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
Вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть ... базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення".
Наведене демонструє основну причину несприйняття судами наданих позивачами обґрунтувань розміру упущеної вигоди: практично нерозв'язний в межах вищенаведеного тлумачення методики розрахунку упущеної вигоди конфлікт між:
- ймовірнісною природою розміру упущеної вигоди, що у більшості випадків унеможливлює його встановлення без певних припущень щодо майбутнього розвитку подій у випадку, якщо б правопорушення не відбулося;
- категоричністю вимог суду про 100-відсоткове документальне підтвердження розрахунків упущеної вигоди, що унеможливлює використання будь-яких прогнозів.
Тож сподівання позивачів на відновлення справедливості у справах про відшкодування упущеної вигоди, спричиненої протиправними діями контрагентів, з року в рік залишалися марними.
Фундаментальне оновлення підходу Верховного Суду до захисту прав потерпілих у справах про відшкодування упущеної вигоди
Протягом 2021 Верховним Судом було прийнято низку постанов, які мають революційне значення для підвищення рівня захисту осіб, які через порушення їхніх прав зазнали збитки у вигляді упущеної вигоди.
Революційність оновленої позиції Верховного Суду полягає у визнанні особливої правової природи упущеної вигоди, через яку у значній кількості випадків її розмір можливо встановити лише приблизно.
Зокрема, у Постанові ВС від 11.11.2021 у справі № 910/7511/20 зазначається, що "упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном" (п.44).
А у Постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20, від 11.11.2021 у справі №910/7511/20 суддями нарешті визнано, що "відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки у момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток".
Тож, враховуючи сутність правової природи категорії "упущена вигода", принципи, на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків, Верховним Судом визначено ключові критерії, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди:
2. Критерій розумності витрат
3. Компенсаційна функція відшкодування упущеної вигоди
Фактично визначені Верховним Судом критерії є також і невід'ємними критеріями методики проведення судових експертиз з документальної перевірки розміру упущеної вигоди.
Критерій звичайних обставин (умов цивільного / господарського обороту)
Верховний Cуд у Постанові від 11.11.2021 у справі №910/7511/20 зазначає наступне:
"68. Судова колегія зауважує, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/господарського обороту.
69. Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
70. При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків".
Отже, судова експертиза з питань упущеної вигоди має включати дослідження звичайних умов здійснення потерпілим господарської діяльності, хід якої був порушеним в результаті вчиненого правопорушення.
Наприклад, експерту для обґрунтування розрахунку розміру упущеної вигоди може бути необхідним дослідження:
- типових обсягів реалізації товарів (робіт, послуг) та типової динаміки їх зростання;
- типових зовнішніх факторів, що впливали на коливання обсягів реалізації;
- типових відносин з контрагентами (довгострокові або разові договори, передоплата чи попередня поставка тощо);
- типової процедури укладання договорів, відвантаження товарів, надання послуг тощо.
Саме обґрунтування типових обставин функціонування постачальника є підставою для розрахунку можливих майбутніх втрат та визначення допустимих припущень при визначенні розміру упущеної вигоди (наприклад, припущення про незмінність обсягів продажу чи наявність певної сталої динаміки їх приросту, незмінність складу покупців та постачальників тощо).
Критерій розумності витрат
Верховним Cудом у вищезазначеній постанові стверджується, що:
"71. Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.
72. Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права".
Отже, судова експертиза з питань встановлення упущеної вигоди має містити аналіз складу витрат, безпосередньо пов'язаних з доходами, неотриманими потерпілою особою.
Упущеною вигодою є різниця між неодержаними доходами та непонесеними витратами. Відтак, точність розрахунку упущеної вигоди безпосередньо залежить від повноти врахування експертом розміру прямих витрат, що зазвичай супроводжують отримання відповідних доходів.
Виходячи з зазначеного, обов'язковою складовою експертизи з питань визначення розміру упущеної вигоди є:
- визначення складу прямих витрат, здійснення яких невід'ємно пов'язане з отриманням доходів, надходження яких не відбулося;
- зменшенням суми неотриманих доходів на суму витрат, які не бути понесені у зв'язку з втратою можливості отримання відповідного доходу.
Критерій компенсаційності упущеної вигоди
Наостанок Верховний Суд наголошує на наступному:
"77. Вочевидь, що за цих умов відмова у стягненні упущеної вигоди з огляду не доведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципами та засадами цивільного законодавства, які є керівними ідеями, з яких мають виходити у своїй діяльності усі без винятку учасники цивільних (господарських) відносин та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.
78. Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).
79. Тобто така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення".
80. Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним".
Наведені висновки Верховного Суду мають стримувати судових експертів від економічно безпідставних спроб підтвердити якнайбільший розрахунок упущеної вигоди та використання з цією метою надмірно оптимістичних прогнозів фінансового майбутнього замовників у разі, якщо б порушення їх прав не відбулося.
Завдання експерта полягає у визначенні такого розміру упущеної вигоди, який забезпечує відновлення майнового стану потерпілого, а не його збагачення за рахунок правопорушника.
Дії суду у разі неможливості точного встановлення розміру упущеної вигоди
І, нарешті, найважливіше.
Верховний Суд у постанові від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20 наголосив, що навіть у випадку, коли розрахунок упущеної вигоди позивачем чи експертом здійснено неправильно, неясно чи неповно, але при цьому протиправність дій відповідача та власне факт наявності збитків позивачем доведені, "суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази (у цьому випадку - зроблений позивачем розрахунок упущеної вигоди), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково - зазначити правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов`язок суду".
Верховний Суд наголошує на таких обов'язках суду при встановленні розміру упущеної вигоди:
- У разі, якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань.
- Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок.
- Суд не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем)
Висновки щодо обов`язку суду з перевірки розрахунку, викладені, зокрема, Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, від 11.02.2021 у справі № 910/18996/16, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.
Витяг з Постанови Верховного Суду від 13.10.2021 у справі № 908/2445/20
"Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу, що одним із елементів передбаченого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення від 23.10.1985 у справі "Бентем проти Нідерландів").
Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 9 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).
З огляду на наведене, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди, суду належить враховувати наведені принципи і засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника (не факт наявності, а саме розмір) керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи (висновок, викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).
Близький за своєю суттю підхід щодо визначення справедливого розміру збитків застосований у рішеннях Європейського суду з прав людини від 11.06.2020 у справі "UGRINOVA AND SAKAZOVA v. BULGARIA", від 15.04.2021 у справі "PORБZIK v. HUNGARY", в яких суд, зважаючи на неможливість (ускладненість) точного розрахунку розміру заявлених матеріальних збитків визначив з урахуванням обставин справи справедливий розмір таких збитків керуючись критерієм справедливості.
Ураховуючи наведене, відмова у стягненні упущеної вигоди з підстав недоведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципом справедливості, засадами цивільного законодавства та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.
...
Так, за змістом ст. 86, ч. 5 ст. 236, ст. 237 ГПК України при розгляді спору про стягнення шкоди (упущеної вигоди) господарський суд має з`ясовувати, зокрема, обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.
У разі, якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем) (висновок щодо обов`язку суду з перевірки розрахунку, викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, від 11.02.2021 у справі № 910/18996/16, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).
Визначаючи розмір матеріальних збитків, суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази (у цьому випадку - зроблений позивачем розрахунок упущеної вигоди), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково - зазначити правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов`язок суду (висновок, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 926/1904/19, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20)".